法律论证报告的范文(共12篇)

法律论证报告的范文 第1篇

【摘要】论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性，但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量，所以并不影响法律推理结果的正确性。

【关键词】论证了归纳推理 虽不具有逻辑推理的充分有效性 但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性 可以分开考量

【本页关键词】自然科学 工程 财会

【正文】

105正由于不完全归纳在形式论证上的或然特点，所以判例主义的法官都面临着更大的论证负担，而且常常借助价值、目的与经验等实质论证方法。〔13〕29这就不难理解霍姆斯法官强调“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的用意了。如果接着追问，既然在判例主义的法律推理中必然涉及不完全归纳，而不完全归纳在逻辑上又仅仅具有相对的有效性，那么不完全归纳又如何能够满足人们对推理结果正确性的期望呢? 对这一追问的解答，只能求证于以下两个问题:一、究竟什么是正确性结论? 二、保证正确性的途径有那些?从第一部分已经论述的关于判例主义的法律推理模式中可知，在判例主义中适用不完全归纳是为了获得法律规则，所以此处需要论证什么是正确性结论，也就是要论证什么是正确性法律规则。而法律规则的内容都是以法律结果为中心的，此时的法律推理仅仅是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法而已。

〔14〕20 也就是说对法律规则的正确性的考量最终转化为对待决案件判决的考量上了。而衡量这一正确性的主要标准就是遵循先例原则，也就是只要与先例保持一致就是正确的。当然，任何先例都可能与待决案件有一定的差异，于是就产生了区分规则，就是说作出不同于先例的判决需要提供充分的论证。由此可见，不完全归纳推理因仅仅具有相对有效性所存在的缺陷，通过在遵循先例的原则以及通过相似点的比较与差异点的区分(technology of distinguishing) 两个机制获得了有效的补偿或矫正。即判例推理的结论正确性有赖于先例的相似性，换句话说，对于判例主义推理的最有效的攻击来自于对先例与当前案件的区分。这样做的重要程度就像攻击演绎推理过程中的大前提，因为大前提的错误将毫无疑问地导致结论的错误。为了否定对方的推理，一个普通法律师往往有几个途径可以选择，他可以论证对方从提出的先例中获得的规则是不现实的或者是根本错误的;他可以论证先例和当前案件在实质性的事实上是不同的;他还可以论证先例中的规则的外延太窄，以至于不能适用于当前的案件，等等。这样，在普通法的司法实践中，对先例的尊重与区分同样重要，因为“先例的背后是一些更基本的司法审判观念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。”〔4〕8正是通过遵循先例原则、比较相似与区分差异技术( technology of distinguish2ing) ，使法官将先例所具有的正义理念以及先例背后的司法审判观念都折射到当前的案件判决之中，保证了判决结果的正确性，也同时保证了以结果为中心的法律规则的正确性。因此，尽管不完全归纳在逻辑上缺乏足够的有效性，但并没有阻碍使用不完全归纳所带来的结果的正确性，因为逻辑推理的结果正确性和方法有效性是可以分别来界定的。其实，正确性的标准还与判例主义的司法目的更看重纠纷的消解有关。〔7〕120因为在以纠纷的消解作为主要追求时，对正确性的价值追求才具有司法属性，否则法律中的正确性追求就会变成自然科学中的探求真理，孜孜不倦、永不停息，导致冲突与纠纷无法及时解决，破坏的社会秩序也难以及时恢复。所以，可以认为法律中正确性(真相) 本身的生命来源于我们理性的可允许性标准即可，法律中的正确性标准没有必要将独立于主观之外的遥不可及的客观真相作为追求目标。在法律领域中，共识虽然不是真理但却可以较好地衡量真理，在判例主义法律体系中也不例外，十分注重在达成一致(coherence) 意见(普通法的标准包括社会一致性、体系一致性与双重模式一致性〔5〕63) 的情况下解决纠纷，并确立规则与类推两种手段作为促进多元化社会消解纠纷目标的实现:在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能;在不可能达成一致意见的情形下，使一致意见成为不必要。〔14〕7由此可见，对于不完全归纳而言，由于仅仅具有相对的逻辑推理有效性，即无法由形式来保证所归纳的规则的正确性，但如果所归纳的法则与其他人依据同样的方法获得的法则具有一致性，那么至少在诉讼中能够获得合意，仍不失其为正确的法则。即使对于一致性而言也不是必须要达到绝对的一致，在判例主义中的一致性要求也不高，并不需要达到“既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤”，而能够在某个一般原则上达成未完全理论化的协议即可。〔14〕35这一部分论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性，但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量，所以并不影响法律推理结果的正确性。但法律推理毕竟是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法，因此人们也需要从归纳推理中获得必要的预见，为了使归纳推理具有预见功效，所以在使用归纳推理时需要对其法律有效性进行论证。

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法律论证报告的范文 第2篇

关键词：法治；人本；主体性；知识谱系

法治作为我国的治国方略早已深入人心，而近来“以人为本”的口号响彻云霄，吸引更多学者对法治的人文根基进行探讨，但是宏大叙事的学术风气将这种探讨导向了人言人殊的价值独断，难以形成分析探究的微观论证，本文正是立足于对法治知识谱系的法哲学考察，探究法治的人本向度，以求教于学界同仁。

一、主体价值：法治的本体基础

人本理念来源于西方的人文主义思想，作为一种思想传承在学者那里具有多样的解读，“以人为本”强调人的主体性，尊重人的主体价值已是约定俗成的共识，因此，对法治的人本向度的论证也就意味着“建设法治，必须尊重人的主体性”这一命题的证立。然而，在知识谱系上，法治的知识论并非起源于对人的主体地位的尊重，而是发端于人们对普遍自然法则（逻格斯）的追寻，经历过上千年思想的传承与涤荡，法治命题作为一个开放性命题仍然没有被终结，思想家们仍然孜孜不倦的行进“在路上”，但是他们对法治的论证越来越体现出对人本的包容。对法治的论证源于西方知识论的思想传统，这种传统以确定无疑的客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，试图建立一个知识与道德的联盟，从而将人的行为规范纳入知识的领域。柏拉图通过其“洞穴假说”为人们揭示了一个隐藏在现实背后的理念世界，为人们确立了知识追求的幻想，而作为普遍真理的自然法则就隐藏于这一虚幻的理念世界之中；而亚里士多德则创立了形式逻辑的思维工具，为人们达至普遍的正义和真理提供了一条致知之途。以亚里士多德为代表的雅典学派就这样为人们提供了一个初步的法治命题――法治即为良法的统治，这一命题通过良法的自然法观念建立了一种朴素的法律本体论，又通过其形式逻辑的思维工具为法治提供了三段论的方法论。古希腊知识论的思想体系被罗马政治家西塞罗重新阐释，将自然法作为检验世俗法正当与否的标尺，从而使古希腊的自然法思想转化为罗马人的法律实践。柏拉图知识精英论的政治主张将知识权力与话语权力统一，难免使法律的知识论沦入“哲学王统治”的人治窠臼，而西塞罗将法律的知识论转化为法律的批判论，自然法成为世俗法律的价值导向。然而，西塞罗自然法思想仍然没有将人的主体性作为衡量法治的价值标尺，法治的价值尺度仍然是外在于主体世界的“逻格斯”。

在法治的价值尺度上，从“逻格斯”向主体理性的跨越，是在中世纪神学自然法的思辩中完成的。中世纪唯名论对唯实论的战胜最终导致了经院哲学的终结，也为法律实证主义开启了思想的大门。唯名论的典范奥卡姆以其著名的“奥卡姆剃刀”，以个别性反对一般性，将知觉和直观作为知识的确信，而将一般性的共相作为头脑中存在的观念，从而揭露了古典知识论思想将观念实体化的种种谬误，从而也改变了人们知识追求的路向。作为法律的正当性标准，“逻格斯”逐渐淡出人们的思想视野，而人作为理性主体的地位得到确认。以霍布斯、洛克和卢梭为代表的古典自然法思想家们，从他们的人性假说开始，通过对人类自然状态的生动描述，而演绎出自然权利说、社会契约论乃至古典理论等一系列经典思想。霍布斯从人性本恶出发，要求人们让渡自然权利，建立强力政府，通过契约维护世界和平；洛克从人性本善出发，认为自然状态下理性法律阙如，通过建立有限政府，维护公共福利；而卢梭将通过社会契约形成的公意作为人类从自然状态过渡到社会状态下国家法律的合法性基础，将法律和彻底地建立在人民公意之上。古典自然法思想家虽然把思想建立在假说之上，但是他们抛弃了实体性的自然法，成功地把人的理性论证为自然法的根据，把法律从客体的存在变为主体的创造。

然而，真正将法治的本体基础建基在主体价值之上的是以康德和黑格尔为代表的哲理法学派。康德承继着事实与价值二分的“休谟问题”，对人的理性进行了批判性考察，确立了知识的范围和普遍道德的理性依据，重构了法律的正当性标准。他反对休谟将知识严格限定在经验范围，将习惯而不是理性作为人们的行为根据；而将人类直观能力的感性和思维能力的知性作为被动接受的能力，将先天的理性作为主动创造的能力，理论理性将人们导向对科学真理的认识，而实践理性则解决人们正当行为的道德基础。在康德那里，感性和知性是与事实相涉的后天认识能力，这使人们不能摆脱历史和经验的束缚，而“作为先天认识能力的理性则能充分彰显人的主体性，人们可以凭借理性这种先天认识能力整理内心的经验材料”［1］，决定自己的行动，因此，主观道德性可以指引人们正确行为，主体理性应该作为法律正当性的价值标准，从自然中推导适用于所有时代和所有人的确定法则是谬误的，康德就这样把法律正当性的标准从“头顶上的灿烂星空”转向到“心中的道德律”。康德哲学力图脱离人的历史语境，企图剥离经验和事实在法治中的影响，这尽管具有理论上的偏执，但是他对理性的批判性重构则将人的主体价值作为法治的尺度，并将人的主体自由深嵌于法治的价值体系中，自由从而成为后世法律思想家彰扬的重要价值。黑格尔则一反康德超历史的理论倾向，勾画了一个由特定规律主导的完整历史画卷，将历史作为按照理性法则逻辑展开的完整过程，而黑格尔所描述的历史过程是自由精神实现的理性过程，这个精神发展的过程，从个体出发，经历了家庭、市民社会和国家三个阶段，这个过程中自由个体的不断交往和冲突产生出现代社会的理性，在不同的阶段分别产生家庭的私利性原则、市民社会的社会规范和国家代表的普世伦理，而法律就是这个理性过程的忠实记载。黑格尔将法的历史作为精神发展的历史，使他的理论成为漂浮在现实上空的幽灵，但是他将法的实现过程作为自由的实现过程，将人的意志自由作为法的规定性，无疑将法治的根基建立在主体价值之上，道破了法律的自由本质。

通过唯名论的锋利“剃刀”，古典知识论道德与知识的联盟遭到瓦解，唯理论又将实践理性作为人们追寻道德律的有效工具，从而在法治的命题中，建立起人的主体地位，并将自由作为一种价值深化于法治之中，强调先天预设主体价值的唯理论和古典自然法学说成为后世人权学说的智识资源。

二、主体行为：法治的事实依据

唯理论试图在人类的主体世界寻求法律的正当性标准，但是理性的偏执仍旧侧重于对普遍正义的追寻，对于经验世界中的个别正义仍然缺乏解释力，对在审判实践中法官适用普遍法律的不公正结果，唯理论束手无策。正是基于此，人们的问题意识从形而上的“法律应该是什么”转向了形而下的“法律是什么”，从而开启了法治的规范主义和经验主义维度。欧洲大陆的费尔巴哈承袭了康德的观点，反对普遍客观的自然法存在，但是他对康德的主观理性法则也提出了质疑，将实证性作为客观法的唯一标准。施塔姆勒则以其价值相对主义为法治的实证主义维度进行了理论奠基，他以价值的相对性反对普世理性价值法则的存在，主张只存在具有可变内容的自然法。分析法理学则将价值相对主义运用为颇具创造性的法学方法论，试图将价值驱逐出法学的领域，而建立纯粹形式的由精确概念和严密逻辑构成的法律科学体系，将法律的识别机制建立在形式的或者程序的基础之上，在分析实证主义者那里，主体价值与法治体系由契合走向分离，片面追求法律的形式化，而忽视了法律的合目的性，片面追求法律的安定性，而忽视了法律的正义性。分析实证主义将价值从法治中剥离，在纽伦堡的审判法庭上遭到了无情的讽刺，当_战犯以法律的命令作为抗辩理由时，分析实证主义的理论堡垒也不攻自破。

唯理论的法理学强化了法治的价值维度，而分析实证的法理学则强化了法治的逻辑维度，但它们都脱离了法治的经验世界，抛弃了社会主体的行为事实。经验的法理学将视野投向了主体行动着的社会，将通过主体交往行动而产生的社会规范作为法律的来源，为法治的成立建立经验基础。埃利希将支配社会生活的“活法”作为真正的法律，为司法审判破除了国家主义的牢笼，将法官的法律适用作为法律的“自由发现”，而法律发现的场所并不在国家制定的正式规范中，而是存在于广袤的社会生活世界。埃利希不同于黑格尔将国家作为理性实体，并不主张国家的理性宣示就代表了普世正义，他更强调了法律的心理因素，将主体的法律意识和内在经验作为解释法律的重要因素。韦伯的“理解社会学”一反传统社会学客观主义的传统，没有将人的行为作为客观的研究对象，而是强调了对人的行为目的和行为意图的考察，他虽然将法律的形式化作为法律现代性的发展方向，但是他指出了现代法律的基础仍然是人的自由选择行为，法律必须符合行为者追求特定目的的行为意愿，韦伯将法律的合形式性与和合目的性统一起来，并将现代法治的基础建基于合目的的社会行动之上。而庞德则认识到主体行为的利益需求，将法律的目的作为各种利益关系的协调，法治就是一种以最小代价最大限度的满足各种利益关系的事业，他将个人利益、公共利益与社会利益进行了精确的分类，但是他并不主张对利益的分类与排序就像固定的“元素周期表”，为实现个案正义，对利益的衡量需要法官依赖于具体的司法情境，并发挥他们的专业素质，有法司法和无法司法同时存在，法律的历史就是在自由裁量和严格规则中摇摆的历史。

在针对主体价值的立场上，唯理论的自然法学说与法律实证主义是冤家对头，前者主张将主体价值作为法律的本体论根据，而后者则在力图实现法律体系的“价值无涉”，然而两种理论的思维模式却具有“亲属相似性”。“依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的_理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，根据规范主义的法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、‘严守逻辑’地出自立法者命令的法律。”［2］可见，在法治的方法论上，两者都秉承了亚里士多德的三段论。经验的法理学尽管在本体论上关注主体行动的社会世界，在法律的正当性标准上强调了法治的经验维度，但是在方法论上，以现实主义法学为代表的经验法理学却过分地强化了司法中的经验因素和心理因素，将无法司法的论断推向了极致，进而解构了法治的确定性和自治性，势必以法治的任意性破坏法治对人主体地位的尊重和保护。

三、主体共识：法治的实践旨向

法律本体论上的人言人殊促使人们对本体论进行了“悬置”，而转向了法律的认识论和方法论。实证主义将道德与法律的分离，使道德从法律之上悄然滑落，丧失了对法律的评判能力，但是法律本身的合法性作为悬案仍然在法哲学中继续。实证主义的流弊要求人们重新关注人行为的正当性问题，而解释学、语言学的发展又为问题的探讨提供崭新的工具，这促使了实践哲学的复兴，法治命题在实践哲学中继续得以证立。针对传统的认识论，解释学对主客二分的认知图式进行了无情的批判，解释学的“先见”概念宣布了人在认识过程中无法做到纯粹客观，又以其“视域融合”概念将人的认识过程作为主客观交融的动态过程，因此否定了客观静止的法律的存在，将司法中的法律作为一个被再认识和再创造的过程，也因此否定了经验法理学对待法律的主观性和任意性，因为“人们的认识是以自己以往的经验和知识为前提的，人本身还是处于生活状态中的文化产物，不是超验、先验的理性主体，而是经验的理性主体”［3］。这样，在法治的真理观上，解释学以其强调主体间性的“真理共识论”改造了传统法哲学强调客观性的“真理符合论”；在法治的方法论上，对法治三段论的大小前提进行重塑，大前提不再是普遍的理性法则，而是法官通过对规范与事实之间的“目光流返”而构建的审判规范，小前提也不再是静止的简单事实，而是经过法官解释的法律事实。

解释学理论建构的同时，自身也存在悖论般的解构，“只要有理解，理解便会不同”。理解的多样性无法避免作为解释结果的规则复数性，无法解决规范的正当性，从而会解构法治的客观性。为规范法官解释的恣意，法律论证理论得以兴起。法律论证理论坚持了客观性的论证态度，但是法律论证理论的姿态并不同于传统客观主义，将法律的元规则作为外在于主体的客观实体，而是将主体间的共识作为法律正当性的标准，但是这种共识的达成是通过客观的程序和方法来实现的。法律论证理论通过提出了一系列论证规则的方式，试图建立一个民主开放的商谈程序和协商机制，将法律实质正义的问题转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础之上。法律论证理论将法律作为一种实践，法律的正当性标准存在于依据程序性的语言交流规则而产生的共识之中。“在理论范式上，法律论证理论属于‘主体间的理论’，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为‘主体－主体’的理解和沟通，以法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。”［4］所以，在理论维度上，法律论证理论摆脱了自然法思想形而上学的玄思，直接面向实在法的法律实践，又秉承了分析实证主义的学理理路，通过程序与逻辑、对话与修辞等方式在法律体系之内寻求法律的正当性标准，将合理性与合法性结合起来，但是法律论证理论又摆脱了分析实证主义忽视主体的理论偏执，通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径，具有深刻的主体向度，但又规范了价值的任意。

法治理论的发展具有多元的维度，对法治的证立仍然在进行，思想家们仍然在法律的价值世界、规范世界、逻辑世界纵横驰骋，但是主体性永远是法治命题论证的轴心，离开人本的法治如失去根基的大厦必然坍塌。

参考文献：

［1］［英］韦恩•莫里森法理学.从后现代到古希腊［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：289.

［2］［德］阿图尔•考夫曼，温弗里德哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.北京：法律出版社，2002：121.

法律论证报告的范文 第3篇

一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关，民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么，“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求？“客观真实”的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在“谁主张，谁举证”的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对“真实”的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 ：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一 切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点，“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出，“现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据，学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度，那么，“客观真实说”的缺陷主要是什么呢？“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实”；法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有 关——诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。作为对“客观真实说”的否定，“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，“法律真实说”并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于“法律真实”的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在“法律真实”的证明要求理论中，是否还有“客观真实”的位置？对此疑问，有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为，诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄，与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”，论者也未作说明。笔者认为，解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释，而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据，相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”：（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种 依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”根据修正的“客观真实说”，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比，“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位——在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下，诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家，“这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系，“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度，这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过，辩论主义是有例外的。在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是“去私”，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐，也包括“人”与“人”的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼 制度的终极目的。 在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免，通常也会被看成“细故”而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。 共2页: 1

法律论证报告的范文 第4篇

【关键词】 法律实证主义规则原则自由裁量权

一、 概述

德沃金认为英美目前有广泛影响的、占主导地位的一般法律理论的概念部分是实证主义理论。实证主义理论认为法律的真理性就在于规则是由特定社会机构制定的事实，而不是由其它因素决定。实证主义认为在法律制定以前没有权利和义务。占主导地位的一般法律理论的规范部分是功利主义的理论，即法律和法律机构应当服务于社会的整体利益和一般福利。德沃金批驳了主导法律理论的概念部分一一实证主义法律理论，并且找到了以哈特为代表的实证主义法学理论的缺口。

二、 思考路径

（一） 原则的概念

德沃金是这样来界定原则的：“我把这样的一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”德沃金认为原则就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立法创造的，它有时表现在法规的序言中，有时在法院的判决书中。它往往没有明确的陈述方式，我们可以从宪法精神、法规、判例以及人们的道德直觉中推导出来，它最终来源于社会的政治道德原则――个人权利至上和平等。

（二） 德沃金对法律原则的思考路径

1. 法律原则与法律

德沃金建立了一套“规则――原则――政策”的法律模式。他认为法律应当包括法律原则。法律原则是有约束力的，在法官行使自由裁量权时，要受到法律原则的约束。德沃金对法律原则的论述始于同以哈特为代表的实证主义的论战。以哈特代表的法律实证主义在德沃金看来有三个“核心和组织性的命题”：

A、法律是由一套特殊的规则组成，也就是哈特所说的基本规则和它的二级规则“承认规则”构成。这些规则有一系列的检验标准，以区别于非法律的社会规则。B、规则并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量权。法官走出了法律以外，以某种标准创设新的法律和法规，或者对旧的法规加以补充。C、“法律义务”是指在一条有效的法律规则的范畴中，法律规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律规则的前提下，也不存在法律义务。

德沃金从里格斯诉帕尔默案件和亨宁森诉布洛菲尔德两个疑难案件中，指出了法院对于案件的判决实际上是在适用某种哈特的承认规则以外的准则。这种准则包括法律原则和政策。原则显然不是法律实证主义所谓的规则，他或许没有由立法确立，没有以任何条文形式才存在，甚至他的约束力也和规则不同。“但是，在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中，它们（法律原则）似乎最有力量，最有分量。在这些案件中，在对特定的法律权利与义务的做出判断的理由方面，原则起着根本的作用。”德沃金由此对实证主义的三个核心观点逐个进行了攻击，并得出以下三个相应结论：

A、法律原则是法律规则的重要组成部分，“在大多数的情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。”B、法官在使用实证主义所谓“强烈意义”上的自由裁量权时，要受“法律原则”的约束。从自由裁量权来看，法律原则对于法官是有约束力的。法律原则通过自由裁量权的行使，为法律规则适应社会变迁开拓了道路。对于法律原则而言，没有一条确定的检验标准来确定什么是原则。C、如果法律原则是法律的一部分，那么，法律义务可以由法律规则设定时，同样可以由法律原则来确立。他说：“但是，一旦我们抛弃这种学说，并把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则设定一样。我们可能说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理论比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

2. 法律原则效力的思考

德沃金在《认真对待权利》中批评实证主义关于自由裁量权的观点时，指出了法律原则有约束力。在分析了自由裁量权的各种含义后，德沃金指出实证主义的自由裁量权是在“强烈的意义上”使用的。首先，原则的约束力是一个客观事实，法官在判决时考虑原则是他们的责任，因为原告有权要求他们这么做，有权利要求法官保护以原则形式体现的个人权利。其次，原则作为整体来说，对案件是有约束力的。最后，德沃金指出，一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法像规则那样把它放在国会的立法当中。

（三） 法律原则的检验标准

德沃金分析了哈特的“承认规则”，并认为承认规则无法作为原则的检验标准。首先，德沃金指出在制度上没有确定法律原则的尺度。德沃金认为这个系统的检验标准对里格斯和亨宁森案判决依据的原则不适用。这些原则不是来源于某些立法机关或者法院的特殊规定，而是来源于在相当长的时间里形成的一种“职业和公共正当意识”。其次，有些法律规则不是被一个立法机关或者法院明确地创制，德沃金认为与奥斯丁不同，哈特认为一条规则不仅可以检验由立法机关颁布的规则是法律，也可以检验习惯法是法律。德沃金的最后结论是：如果我们把原则看作法律，我们必须否定实证主义的第一个纲领，即通过一条以基本规则形式出现的某种检验标准，把一个社会的法律同其他的社会规范区别开来。

法律论证报告的范文 第5篇

【摘要】法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。

法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范，有如奥斯丁的“者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。[4]由此，自然法论者将“正当的理性”作为最高法源，其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则，以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求，而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约，法律论证不能被要求必然包含正当性宣称，因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题，而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题，不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式，给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用，以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此，法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。

法律方法重知识与理性的运用，而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上，法律与道德在概念上有无必然关联（即所谓的“古典争议”）乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题，在法律实践领域里，涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题；而在法学研究领域里，对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然，“古典争议”对于法律家来说，是法律方法论问题，而对于法学家来说，则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴，对待“古典争议”的认知和立场，实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题，法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上，罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下，在罗马共和的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。此后，我们可以找到不间断地以人为核心的法典法，一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力，家庭关系，主体与其他人的关系、与财产的关系，为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系，等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念，也深深地影响着后世的立法。自16世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础，如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响；而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说：“到处都是主观权利，没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的，不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中，我们可以看到，几乎没有一行字不是出于主观权利，也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}()这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中，经久不衰，日臻发展。[9]不仅是法律的创制，而且在法律的适用和解释方面，早在罗马法时期，法律家们即强调法律与道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9]()，通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上；重视客观知识在人的活动中的地位和作用；要言之，重视知识与理性在人类社会发展中的作用。

但是，人的认识能力是一个有限的领域，[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此，立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道，是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人，他是伦理哲学的开创者；柏拉图将世界分为理念世界和现实世界，并用理性将两者连结起来{10}()；亚里士多德创立了道义逻辑，他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}（）。重要的是，亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度，而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾，直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上，笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则，以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}()。康德的先验革命，使主观性问题成为所有必然性的源泉，从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性，将道德领域称为实践理性，而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里，“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是：当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}()。在康德看来，道德是通过意志来立法的，而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}()“目的”概念进入法的领域，透视出人之存在的两个层面：一为理性，一为意志。理性以认知为目标，构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力，因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系；意志以行动为目标，体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义，从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。

可是，围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛，也没有深入到“目的论”哲学，展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立，[13]他们的共同问题是，完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性，导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全，也就是说，以他们现有的研究方法和范式，永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题，“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式，重新审视这个历时三千年的古老问题，方可获得新的理论突破。

法律方法的运用实际上是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；而法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

法律论证报告的范文 第6篇

法律与道德的分离是指法律与道德没有必然的联系、两者是可分的。分离说是分析实证法学派的主要观点，其主要代表人物是二战前就已经很有名的凯尔森和20 世纪60 年代形成的新分析法学派的首要倡导者哈特。分析实证法学派所主张的法律与道德的分离表现为理论上的事实与价值的分离和实践中为实现忠于法律的目的所进行的分离。

( 一) 理论上: 事实与价值的分离

凯尔森认为，人类历史上没有绝对的、永恒不变的先验道准则，只有相对的价值准则。法律和道德只有形式上的相同，在内容上却是不一致的。哈特与富勒的论战中，哈特重述实证主义法学史上一系列的法学家，其中说到边沁与奥斯丁的立场，重申分析法学派的观点实际上是这样的法与应该是这样的法的分离从这里可以看出，哈特代表的分析实证主义的分离说，实际上是实在法与应然法之间的分离，也即实际存在与存在的价值的分离。由此可以看出分析实证主义分离说中的法律是指事实上存在的一切法律，而分离说中的道德是指规范意义上的法律，包括符合法律应该是什么的各种观念。法律实证主义者坚持分离说最直接的目的是实现其法学理论研究的科学性与客观性，只有将包含价值准则的规范性法律从法律现象中分离出去，才能使法学成为一种以事实存在的客观研究对象。法学理论研究对象的客观性与科学性不仅关系到法学能否成为一门独立的学科，更关系到法学理论家职业的正当性。

( 二) 实践中: 实现忠于法律的目的分析

实证主义坚持的分离说，不仅仅是以获得理论上的科学性为目的，还隐藏着以法律实践为面向的问题意识。的确，分析实证主义的分离说在实践面向中所要达到目的是法律实践能忠于法律。奥斯丁指出，不以人们好恶来决定实际存在的法律，由此可知，其主张法律与道德的分离是为了维护实在法的效力，但他没有说明维护实在法的效力对法律实践的意义。凯尔森也是在实现一种对秩序的理想。直到哈特才揭示分离说维护实在法的效力在实践层面的意义在于忠于法律的理想。哈特认为这种分离是为了避免法律实践中的两种风险，一是，当人们紧抓法律应该是什么这一观念而不放弃时，会使法律及其权威遭到破坏; 二是，实在法可能取代道德而成为评价人们行为的终极标准，以至于遭到批评。法律实证主义者力主的分离说既追求法律概念的科学与客观，更是追求法律规则的明晰。

二、法律与道德的反分离

自然法学派认为，真正的法律应符合自然之理性，自然之理性普遍适用、永恒不变。一切不符合自然法的人类制定法都是恶法。富勒认为，既然哈特已经把法律与道德分离说阐述到了实践层面的意义，那么在表明忠于法律这一目标的立场时，其实已经隐含了一种道德上的价值取向，使得法律应当是什么这一问题无法回避。分离说要求实现忠于法律的目标，就必须回答为什么要忠于法律，以及忠于什么样的法律，也就是必须使法律以及忠于法律具有某种价值，才能使忠于法律这项义务变得有意义。认同法律与尊重万有引力的态度是不同的，对于万有引力只要被证实客观存在，人们便会在尊重它的基础上安排个人行为，但对于法律却必须有某些值得人们尊重的价值人们才会去尊重它，它不能仅仅是符合了法学理论家作为研究对象所希望的客观性与科学性。因此，富勒认为，法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识。法律内在道德性符合人类的价值目标，才使法律获得人们尊重的正当性。富勒反对法律与道德的分离的另一个角度是从分析实证主义的忠于法律的实践目标入手的。在司法过程中，因为法律实证主义者的法律体系里完全没有法律的内在约束，因而法官在面对明显错误却为了忠于法律而变得无所适从。正是在分析了法律实证主义的分离说在理论上和实践中都不能实现其自身设定的目标的基础上，新自然法学派提出反分离说，将法律应当是什么的内涵重新注入法律的概念，使法律的运行具有某种内在的约束，借此使恶法的产生得到控制。

三、法律与道德的分离与反分离对法治中国的启示

通过上述对法律与道德的分离说与反分离说的分析，可以清楚的了解到哈特与富勒为了实现忠于法律的共同目标从两个完全不同的面向出发提出了不同的主张。哈特为了实现法律独立性的目标，主张两者应该分离，法律就是纯粹的实在法; 富勒认为法律必须要有内在的价值才能使坚守法律变得有意义，而提出应将法律应当是什么的道德内涵注入法律，使法律与道德不分离，实现应然法。由此，我们可以得出一个结论，分离说与反分离说是从不同的角度经强调对维护法治至关重要的一面，在法治实现的过程中，我们应在什么意义上坚持两者的分离又在什么意义上坚持两者的结合。

( 一) 立法上: 法律与道德的限制

法律与道德的关系是分离还是结合，在立法时体现的尤其明显。良法是善治之前提，只有好的法律才能促进法律执行与遵守。立法时应充分考虑道德因素，立法应体现并承载法律自身的内在道德价值，不能仅是立法机构或者主权者的命令，得到遵守的法律应是正义本身，离开法律的道德基础，法治便不存在实现的前提，结果只能是暴政。法律只是社会调节机制的一种，不可能规范到社会生活的所有领域，比如在人的思想、情感方面，法律是无能为力，此时，法律应该保持其谦抑性，不应承担其解决不了之难题，法律不可要求人们为不可能之事。

法律论证报告的范文 第7篇

[关键词]规范主义；实证主义；实践理性；理论理性

公共行政学在百余年的发展历程中，伴随着各种观点的不断碰撞激荡，最终形成了规范主义（注重平等、公平、公正等价值）和实证主义（注重效率、效能与经济等价值）两大流派的理论传承。最初，两大流派的一些代表人物在围绕着公共行政学的民主性与科学性，公共行政学到底是一门学科还是一种专业等方面进行激辩，然而，到了20世纪80年代以后，随着公共行政理论与实践的发展，许多学者逐渐认识到公共行政学不再是一个同质的研究领域，它具有多元化的价值与多元主义的研究路径。如戴维.H.罗森布鲁姆认为：“公共行政学的研究有三条相对分明的途径（管理、政治、法律）”，[1]罗伯特.B.登哈特也承认：“如今在理论家中最流行的观点是，公共行政学最好被看做是一种从各种不同的理论观点兼收并蓄的专业。”[2]这样一来，公共行政学将规范主义与实证主义两大范式置于其中，从而终结了过去追求单一化价值与研究路径的论争。然而，旧的问题虽已尘埃落定，新的问题又悄然而生，即在公共行政理论与实践中，当规范主义与实证主义之间发生价值冲突时，谁享有优先性？对于这一问题，一些实证主义学派的倡导者主张实证主义的优先性，认为实证主义价值是公共行政学建立的初衷，并认为效率等价值应视为首要的善。然而，过于强调实证主义使得公共行政在实践中因出现合法化危机而为规范主义学派所诟病。一些规范主义学派的倡导者往往试图用政治学或政治哲学的理论知识来证明规范主义的优先性。如新公共行政学的代表人物弗雷德里克森主张公平至上，新公共服务学派的代表人物登哈特也强调公民权和公共服务比企业家精神更为重要。虽然这些学者的论证有一定的说服力，但往往冒着将公共行政学回归政治学的风险而容易遭到实证主义学派的攻击，从而使其理论观点不能真正让人信服。

另外，从实证主义和与规范主义二者所关注的焦点来看，实证主义关注的是事实命题，是一种经验主义，侧重于从描述性的视角来看待公共行政问题；而规范主义则关注的是价值命题，是一种规范理论，侧重于规约性的视角来看待公共行政问题。实证主义与规范主义何者优先是无法直接进行判定的。就实证主义而言，虽然其在公共行政中占据重要的地位，但实证主义所倡导的科学主义取向也有其致命的缺陷。正如达尔所言：“科学不能证实道德价值之所在，它不能在“是”与“应当”二者之间架起一座桥梁。”[3]因而它在公共行政理论与实践中不能够完全袪除规范主义价值而享有优先权。就规范主义而言，虽然其维护了公共行政的合法化地位，但如今其在与实证主义的交锋中出现了一定程度上的“疲软”。正如达布利克所言：“规范主义者未能提高公共行政学在社会科学中的学科地位。从本质上讲，规范观点促进的是说服而不是研究。”[4]这样一来，“公共行政学中强大的规范主义立场的影响，降低了那些从事主流社会科学研究的人对我们领域的认同感。”[5]因此，如果我们从规约性的视角来证明规范主义对于实证主义的优先性同样也是难以获得广泛认同的。

笔者赞同公共行政中规范主义对于实证主义的优先性，然而，要对规范主义的优先性进行有效证明则绝非易事。通过上述论争我们不难看出，学界关于规范主义优先性的证明往往面临着两大窘境：一是从政治学或政治哲学的视角来论证规范主义的优先性往往缺乏一定的理论深度；二是从规约性的视角来证明规范主义的优先地位也缺乏足够的说服力。笔者认为，造成此种理论困境的原因在于学者们并没有进一步追溯两大范式的哲学基础与理性之源，从而无法站在更高、更坚实的理论视角上来证明规范主义对于实证主义的优先性。而要追溯规范主义与实证主义的哲学与理性基础，康德的批判哲学无疑为我们提供了一个很好的分析视角。因此，笔者试图分析康德批判哲学中的实践理性与理论理性及其相互关系，寻找其与规范主义和实证主义相关联的理论根据，在论证实践理性对于理论理性优先性的基础上，进而有效地实现规范主义对于实证主义优先性的哲学证明。

康德批判哲学的核心概念是纯粹理性，纯粹理性又分为理论理性与实践理性。《纯粹理性批判》论述的是理论理性，而《实践理性批判》则论述实践理性。理论理性和实践理性分别从属于现象界与物自体领域。

“理论理性”，又名思辨理性，是指理性的认知功能和活动，其目标在于考察具有普遍性和必然性的知识如何构成及其能达到什么范围的问题。康德认为，理论理性要真正实现对自然界的认识，必须要将认识的对象限定为经验的领域，而不是超验的领域。人通过理论理性来把握自然界，建立自然科学的，支配大自然的，从而使自然科学的知识得以可能。由此可见，理论理性从本质上具有科学理性与技术理性的取向。

与理论理性强调人为自然界立法不同的是，实践理性强调人为自己立法。实践理性是指理性的意志功能和活动，康德实践理性学说（即伦理学）的主旨就在于考察人的实践行为中，人类的伦理道德何以可能。实践理性强调善和恶的概念必须不先于道德的法则，而只在这法则之后并通过它来得到规定。康德认为自由是实践理性的前提条件。道德律建立在自由意志自律的基础上，而不是建立在权威的基础上。自由意志能够为自己立法，这样一种理性便是纯粹实践理性。由此我们可以看出，实践理性本质上具有价值理性取向。

公共行政中的规范主义和实证主义在哲学与理性层面上与康德批判哲学中的实践理性和理论理性渊源极深。从规范主义与实践理性的关系来看，没有实践理性的存在，规范主义也就不可能产生。一方面，实践理性为规范主义提供了哲学基础与理性之源。康德的实践理性以自由作为其公设，从而使自由意志服从于自身所颁布的道德法则，即：“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则。”[6]康德的实践理性并非只限于道德领域，它还涉及宪法与法律领域。康德在《法的形而上学原理》中试图将道德法则扩展为权利的普遍法则，正如康德所言：“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。”[7]可见，康德的绝对律令展现出的个人意志的“可普遍化”倾向，这样一来，实践理性暗含了从道德领域走向规范取向的宪法、法律领域的意向。

另一方面，规范主义是实践理性的外在表现。作为带有强制性的宪法与法律之所以正当，是因为这种宪法或法律在制定之前受到了具有自由意志的个人的理性认可，在伦理道德层面具有正当性。因此，人们的纯粹实践理性使得宪法和法律的制定是出于人们自由意志的结果，服从宪法和法律等于服从于人们自身的自由意志。这样一来，实践理性的内在要求是个人在宪法与法律的规定下行使权利。而个人权利必须受限于宪法和法律规定则正是规范主义的实质。规范主义所强调的自由本身是宪法、法律之下的自由，而道德法则与宪法、法律正是自由意志在实践理性作用下的必然选择。

由此可见，实践理性和规范主义是一脉相承的。实践理性是规范主义的基石，而规范主义则是实践理性的实现形式；实践理性为规范主义提供了哲学与理性基础，而规范主义是实践理性在公共行政领域的具体应用。

从实证主义与理论理性的关系来看，一方面，理论理性为实证主义提供了认识论基础。康德的《纯粹理性批判》受科学主义，特别是牛顿物理学经验分析研究方法的影响较深。在科学主义的指引下，康德通过证明只有运用知性范畴把握经验事物，将因果性法则变为认识的先天原则，从而使因果关系由事实的必然性转为逻辑的必然性。因此，从本质上讲，理论理性一种科学理性、技术理性。康德的理论理性不仅包括自然科学，也包括一切关于技术实践方面的科学。基于实证主义之上的管理科学作为一门管理技术方面的科学，其价值理念必然被包含于理论理性当中。公共行政中的实证主义学派基于科学主义之上的精确原则、分解思维、受控实验、逻辑主义与规范形式等原则正是在理论理性的指引下，以科学理性与技术理性的方式认识人类行为和组织结构，从而达到精确测算与效率最大化的方式来实现管理的科学化与现代化之目的。因此，若没有理论理性的认识论基础，实证主义则会变成无源之水、无本之木。

另一方面，实证主义是理论理性在管理领域的实现形式。受科学主义的影响，实证主义在其发展过程中无不印证理论理性的精神。例如传统公共行政对标准化、分工、分类、作业流程的追求，行为主义行政学中的技治主义取向，新公共管理对结果控制、成本核算、绩效评估等的重视，都体现了一种科学理性与技术理性的客观要求。因此，实证主义本质上是理论理性哲学在公共行政领域中的具体体现。

总之，理论理性是管理主义的基石，而实证主义则是理论理性在公共行政领域的实现形式；理论理性为实证主义提供了认识论基础，而实证主义是理论理性在公共行政领域中的具体应用。

康德批判哲学的核心是实践理性和理论理性，实践理性是伦理学上的“卢梭式革命”，理论理性是认识论中的“哥白尼式革命”。整个批判哲学，康德始终把“人是什么”等道德本体论问题一直置于首位与优先的地位，其中，实践理性优先于理论理性则成为康德批判哲学最重要的命题。正如康德所言：“在纯粹思辨理性与纯粹实践理性结合为一种知识时，后者领有优先地位。”[8]由于实践理性与理论理性分别是规范主义和实证主义的哲学基础与理性之源，因此，只要论证了实践理性对于理论理性的优先性，便可相应地证明规范主义对于实证主义的优先地位。现在我们来分析一下康德的实践理性对于理论理性优先性的三大根据，据此，我们也可以相应地对规范主义优先于实证主义进行逻辑证明。

根据一：本体优先于现象。本体与现象作为康德哲学中的一对基本范畴分别属于实践理性与理论理性的对象。在康德看来，现象是“物自体”作用于人的感官，从而产生的一种表象。而本体作为物自体则是产生现象的终极本原。现象是受制于机械因果律的，而本体则不然，它是一种无根据的存在，即它的存在不以任何外在的东西为理由，其本身是一种超验的无限。因此，在康德看来，现象是受制于本体的表象，本体与现象之间的关系是一种主动与被动，原因与结果的关系。因此，本体作为最终极的原因要优先于作为结果的现象。本体优先于现象，也就意味着实践理性优先于理论理性。

同样，根据康德的批判哲学，我们也有理由认为规范主义与实证主义作为公共行政的两大范式分别属于本体与现象领域。宪法与法律本身是作为自由意志的人自己为自己制定的，人们服从宪法与法律实际上是服从于其自身的自由意志。因此，作为本体领域的规范主义本身是不受机械因果律限制的，自由意志本身是一种超验的无限。而实证主义则不同，实证领域的各种规则与经验技术本身属于现象界领域，是受因果性范畴所支配的。不仅如此，作为规范主义本体领域中的自由意志也是实证主义现象领域的终极本原，因为实证领域的各种规则与技术本身是作为具有自由意志的人在现象界领域活动的必然结果。由此我们不难看出，实证主义的经验技术规则应服从于规范主义中的人的自由意志的，因而，规范主义相对于实证主义而言具有优先性。

根据二：目的优先于手段。康德指出，人是意义的载体，如果没有人类，整个世界就会变成一片荒野。世界只是因为有了人才变得有意义，这便是“自然向人的生成”。“自然向人的生成”，即指人是自然界的“最终目的”。[9]可见，在康德看来，人是作为目的本身而存在的，人具有绝对的价值，这是任何其他的手段所无法替代的。理论理性所强调的是科学理性与技术理性，而科学理性与技术理性是作为手段而存在的。如果人只有理论理性，就跟动物没有什么区别了。人之所以高于动物，在于人是道德的存在体，具备实践理性。因此，作为道德存在体的人能够摆脱自然欲望的束缚而成为有独立“人格”的主体，从而与动物本质地区别开来。由此我们可以得出，以人的道德本体为研究对象的实践理性就必然要优先于基于人的感性现象的理论理性。

作为实践理性和理论理性在公共行政中的具体表现的规范主义和实证主义之间也存在着目的与手段的关系。规范主义注重平等、公平、自由等理念，具有价值理性的特性。价值理性是作为主体的人在实践中形成的对价值及追求的自觉意识，是在理性认识基础上形成的对人的价值及价值追求的自觉理解和把握。价值理性本身强调人的主体性，并将人视为目的。而实证主义则注重效率、效能、经济等理念，具有工具理性的特性。工具理性通过精确计算功利的方法最有效达至目的的理性，是一种以工具崇拜和技术主义为生存目标的价值观，所以工具理性又称之为功效理性或者说效率理性。价值理性和工具理性不仅反映了人类实践活动过程中的目的和手段的辩证关系，而且还反映了人类实践活动过程中的终极利益和现实利益的辩证关系。因此，规范主义必然优先于实证主义，否则，人就会丧失平等与自由等道德本体价值而沦为感望的工具和奴隶。

根据三：自由优先于必然。康德认为，作为实践理性的自由与作为理论理性的必然是根本对立的两极，必然（知识）属于现象界，而自由（道德）则属于超验的物自体或本体。本体与现象是原因与结果、作用与被作用的关系，因而自由要高于必然。

同样，作为实践理性表现形式的规范主义本身是自由意志的产物，而作为理论理性表现形式的实证主义所具有的方法、技术与规则属于现象界的产物。基于规范主义的自由意志本身要求人们摆脱实证主义的自然机械因果律的束缚，强调人们只服从于自己意志所制定的宪法和法律。因此，规范主义本身强调人的道德主体地位，这种主体地位必然要超越实证主义所依托的技术理性与科学理性的限制。否则，在公共行政的理论与实践中，一味追求与强调实证主义的技术理性与科学理性，必然会忽视人的绝对价值而使公共行政陷入合法化危机。因此，公共行政的首要任务在于维护人的价值与自由，在不违背平等、公平、自由等人的价值的前提下满足效率、效能等技术理性的诉求。因此，公共行政中的规范主义必然要优先于实证主义。

总之，实践理性对于理论理性的优先性主要基于三大理由，即本体优先于现象、目的优先于手段、自由优先于必然。由于规范主义与实证主义是实践理性与理论理性在公共行政中的具体体现，因此，三大理由同样也是规范主义优先于实证主义内在根据。

公共行政中规范主义和实证主义在哲学与理性层面上分别属于实践理性和理论理性，因此，在公共行政实践中，二者在相互结合时必然会产生矛盾冲突。通过对实践理性优先于理论理性的有效论证，我们能够推导出规范主义对于实证主义的优先性。这对于公共行政的理论与实践具有重要意义。

第一，强调规范主义对于实证主义的优先性有利于维护公共行政学的公共性。由于公共行政学建立的初衷是基于效率、效能、经济等科学实证主义价值的考虑，这使得公共行政在其发展过程出现了重效率、效能而轻平等和公平的发展趋势。无论是传统公共行政学、行为主义行政学，还是当今盛行的新公共管理都无一例外过于注重实证主义价值。实证主义这种理论理性价值的过度发展必然会使公共行政的实践理性价值处于边缘化的境地，其结果会使公共行政学因忽视公共部门与私人部门的本质差异而彻底丧失其公共性。因此，强调规范主义对于实证主义优先性的目的在于捍卫公共行政学的公共性价值，避免公共行政学极端地追求技术理性取向。

第二，强调规范主义对于实证主义的优先性有利于捍卫公共行政的合法性。规范主义强调自由、公平、公正等政治正义价值，并以公共行政的公共性为基点，以维护公共行政的合法性为目标。过于强调理论理性，使得科学实证主义的本体论基础——“效用最大化的理性人假设”存在着严重的缺陷与不足。它过于追求政府效率及政府管理的工具理性，从而使公共行政陷入合法化危机。如美国前总统_的“水门事件”就是公共行政合法化危机的重要体现。因此，只有强调规范主义对于实证主义的优先性，才能重塑公共行政的自由、平等与公平等价值，从而达到维护公共行政合法性之目的。

第三，强调规范主义对于实证主义的优先性有利于凸显“人本位”的价值理念。康德的实践理性告诉我们要将人看作目的和绝对价值，因此，与实证主义中的理论理性过于强调政府效率的工具化取向相比，规范主义强调人本位的实践理性取向。这主要表现为两点：一是要求公共部门作为公共利益的代表者与人民权利的受托者的身份严格按照法律———人民的意志与契约来管理国家公共事务，否则就将他们换掉甚至追究他们的法律责任；二是要求政府扩大公众民主参政的渠道，以保护公民的地位。因此，强调规范主义对于实证主义的优先性能够促使公共部门更加凸显“人本位”价值理念，从而有效地保障公民基本的自由、权利与平等的实现。

第四，强调规范主义对于实证主义的优先性有利于完善政府权力制约机制。康德的实践理性告诉我们，宪法与法律本身是作为自由意志的人自己为自己制定的，人们服从宪法与法律实际上是服从于其自身的自由意志。要实现对公民权利、程序正当、人民的维护性作用，必须要诉诸于规范主义的规约。因此，强调规范主义的优先性，有利于完善政府权力制约机制，保证政府按公共的意志行事，以增强行政伦理道德规范意识，从而更好地保护公民的自由与民利，达到公共行政的善政与善治。

[参考文献]

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[8]康德.判断力批判[M].邓晓芒译.北京：人民出版社，.

of Pure by Deng ：People's Publishing House，.

法律论证报告的范文 第8篇

方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

一、法学的性质及其方法

（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

图表1：

应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法

实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析

社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法

相应地，法学的方法也就有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。

第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。

当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。

法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。

古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。

后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。

而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。

由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。

（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？

1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。

什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。

第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。

第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。如培根说科学是建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学科不是科学，决非意味该学科不重要。

在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力学和动态的社会动力学。

这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。

第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂货店”。

我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么，而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假设。

误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演，是无用的“垃圾”。但它们展现了用科学的方法逻辑去推演结论。

误区之三，科学等于善。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。

2、法律是理性，还是情感？

流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。

何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。

何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理）与非逻辑行为（非理）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。

剩遗物永存，派生物转眼即逝。——现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。

图表2

C 理论（派生物）

A 情感（剩遗物） B 行为

情感A导致行为B，而人类主张、理论C 导致行为B.

派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。

二、规范性研究方法（价值评价方法）

（一）什么是价值、法律价值？

1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么

“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？

“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。

2、法律的价值有三种基本用法：

一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。

二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。

三是价值评价标准。

（二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系

1、法律与价值的关系：

1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。

2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。

法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。

3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

2、法学与价值的联系：

法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。

常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。

理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。

（三）价值分析的功能与局限

价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。

法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。

价值分析方法的局限：

一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。

价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。

价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。

事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。

事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。

是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。

二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。

三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。

应对这些局限的原则：

原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。

原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。

三、语义分析方法

20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。

法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。

实证主义哲学有两大核心理念：

法律论证报告的范文 第9篇

主题词：证据立法立法模式证据制度证据规则

一、 我国证据立法的模式设定

“模式论”已经成为法学的一种重要的论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。“模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。

“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把的复杂系统看作是个工程，就是把工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体必须奠定在法的模式论的基础上。法的模式论是法中的一个传统问题。①在西方法理学中，具有较大的法的模式论主要有三种：一是律令—技术—理想模式论，二是规则模式论，三是规则—政策—原则模式论。

“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。

第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。

法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关必须达到的目的或目标的一种决定，一般来说，是关于社会的、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。

以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。②笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。

二、 我国证据立法的内容体系与结构

前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。③

（一） 我国民事证据立法的指导思想民事证据立法应当有它的指导思想

法律论证报告的范文 第10篇

关键词法学方法论 概念法学 诠释学 类推

一、传统法哲学法学方法论的困境

舒国滢教授在《走出明希豪森困境(代译序)》中指出有两个难题困扰着人类智慧,一个是知识的“确实性”或“正确性”问题,另一个是“休谟问题”(即著名的事实与价值的关系问题)。知识的“确实性”问题涉及到所谓“明希豪森的三重困境”,而休谟问题则涉及事实与价值之间的关系,即二者能否互推的问题。这两个问题涉及到一门学科是否具备科学性。虽然科学的标准问题一直以来有争议:从一种单一的自然科学的模式来衡量一门学科的科学性,到区分人文科学和自然学科各自的科学标准。科学的标准问题在自然学科和人文学科之间一直有争议,但是没有异议的是,作为一门学科它应该具备科学性,即该门学科应该以追求知识的确实性、正确性(真理)为目标;同时作为一门人文学科(尤其是法律)还得处理事实与价值的关系问题,即如何处理事实与价值的关系以保证学科的科学性。因此,法学要保证学科知识的确实性、正确性,同样要应对这两个问题。

最早对这两个问题做出回应的是自然法与实证主义。自然法建构一种内容(什么)客观、确实的法律真理,承认价值也能客观化。而实证主义则认为在内容不可能是客观的,从而追求一种形式(如何)科学,将法学形式化。自然法与实证主义曾经各自在相当长的时间内占据法律哲学与方法论的主流(在某种程度上实证主义甚至在继续占据主流),然而随着哲学、法律哲学、科学的发展,这两种理论变得不再合适。正如考夫曼教授所说:“程序与对象的关系,如何与什么的关系,决定了自然法与实证主义的问题。实证主义认为所有的一切都来自于如何,来自于形式(对它而言,内容都是同样有效的),自然法则相反的认为所有的一切都来自于什么,且独立于如何之外而存在(形式不重要)。”由此自然法自近代以来逐渐淡出法律哲学主流,原因无非在于,人们无法获得“如何”。由此,其客观性问题就最为人所诟病:只要我们还宣称法律是一门科学(无论是严格意义上的科学还是非严格意义上的),我们还在寻求客观性,自然法就永远也无法名正言顺登上法哲学的神坛;相反,实证主义试图将无法获得客观性的内容逐出法哲学视野,建构一种形式法学,在给予法学以科学性、客观性的同时使法律丧失了自身清白的可能性:只要符合客观形式,任何内容都可能是法律,由此导致法律与正义的关联丧失。而这也就注定实证主义重奖失败:法律与正义无关,法律还是法律吗?(也许极端的实证主义者会相信它仍然是法律:为了相信而相信。)

由此,无论选择自然法与实证主义的任何一者,都难获得一个理想的解决方式。然而正如考夫曼所说,自然法与实证主义虽然片面,却各自抓住了一定的真理,无论放弃“如何”,还是放弃“什么”都难解决法律哲学的难题。由此问题思路就变得非常清晰:如何协调自然法与实证主义各自领域的“真理”,即如何使“什么”与“如何”协调起来?而今天法哲学与法律方法领域的主流发展无非就在这个思路下进行:拉德布鲁赫的相对主义方式、法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、批判法学研究,等等。

法哲学领域的问题自然会波及方法论,方法是围绕本体而产生,是为了实现本体的欲求而存在的,所以当自然法和实证主义大行其道时,与之相对应的是以自然法和实证主义为基础的方法论,即以涵摄(演绎)逻辑推理为核心的概念法学式的方法论。当自然法和实证主义的根基发生动摇的时候,以之为基础的方法论自然就变得问题重重,那么如何重塑法学方法论,以何种根基重塑法学方法论,就与法哲学领域的争论一样观点不一。

而在这些理论中,考夫曼教授的法律诠释学方式我个人认为非常有效的解决了自然法与实证主义的难题。相应的,考夫曼教授以法律现实化的过程(或者法律发现过程)作为出发点,通过这个过程的诠释学解读,建立起以类推作为法律的本质,通过类型与事物本质理论的构建,建立起一个诠释学理解下的方法论体系。这样一种体系有效的解决了自然法和实证主义影响下的概念法学式的方法论体系的问题。

二、法学方法论进入诠释学理解的可能性

自从19世纪以来盛行至今日的法学方法论认为“法律适用就是将案件包摄于制定法之下,而这种包摄无非就是最简单且最准确的逻辑推论,亦即根据babara公式的一种三段论法。”考夫曼教授认为这种理论从来也没有实现过,“理论并不会现实消失”,虽然法学界陷入“完满体系的演绎思维”,但是导致的后果是:包摄(涵摄)信条对于法院的很多判决根本无法解释,比如考夫曼教授反复提到的“静坐封锁”案,由此法官在理解法条时有着“先前判断”和“先前理解”,否则,单单根据法条,法官根本不可能做出这种判决,这样考夫曼教授逐渐向一种法律诠释学靠近。然而,问题在于,这种“先前判断”和“先前理解”是如何可能在一种严格科学式的演绎思维中出现的?

在法律实证主义发展的最初阶段,在一种科学(自然科学式)法学的支配下,甚至连法律解释都是不允许的,用孟德斯鸠的话说法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”而已,法官的判决是制定法的精确复写。然而,这是不可能的,正如萨维尼断言:“解释是对法律所传达的东西的重构,不论此种思想是清晰的还是晦暗不明的,只要它能够通过法律表现自身。”由此问题就变成如何在解释不可避免的情况下建构法学的科学性?

问题关键当然在于保证解释的科学性。而萨维尼在这个问题上做出了杰出贡献,配合包摄(涵摄)模式,萨维尼建构了他的解释学。萨维尼区分了解释的四个因素:文法(语文学)解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。这四个要素不是可以依据法官的喜好任意选择适用的(如果是这样的话,解释就无科学性可言),然而,问题在于如何运用这四种解释方式才是一个科学的、客观的解释呢?萨维尼并没有给出一个明确的方向让我们如何运用这四个解释规则,他认为不需要给这四种解释规则确定一个位阶秩序,他在这里说得非常吊诡:这四个规则并不是可以让我们依照自己的喜好任意选择适用的,当我们解释成功时,这四个规则是不同的,相互联接作用的活动。言下之意,当我们解释成功时,我们根本不用可以追求这个四个规则是如何适用的,他们自然会处于完全和谐的状态。这样,通过解释获得的是一个完全客观的法律规则。由此法律发现过程仍然保持了它的客观性,保持了一种以包摄(涵摄)为主的逻辑模式(只有在制定法有漏洞的情况下,才会涉及到法律造法的问题):“法官的判决系在两个严格相互分离的行为中作成的:一方面,是探求事实的任务,在此任务上,法官是在‘一个纯粹客观的气氛中’……免去任何的‘先前判断’……而且必须不混杂主观因素地带着‘真理的欲求’,从过去之中重建这个事实;另一方面……免受所有‘外在影响的干扰’,完全不受政治立场、带着‘正义的欲求’解释地探求一个(或多数)现行的、完备的法律规范的意义。”

就在这个看起来似乎没有任何问题的“科学”方式中,考夫曼教授提出了疑问:法律规范是当为,案件事实是存在,在当为与存在之间进行演绎推理是如何可能的?由此就暴露了法学界一直隐而不现的问题,也就是著名的休谟问题:在事实与价值、当为与存在之间进行推理是如何可能的?我们都知道,自从休谟之后,事实与价值(当为与存在)之间存在巨大鸿沟,在二者之间进行推理根本是不可能的(事实设计的是真假问题,价值涉及的对错、好坏,二者根本无共同之处,也就无推理之可能性)。由此可以得出的当然结论就是:在规范与事实之间进行严格的演绎推理肯定是不可能的。那么一种理性的、逻辑演绎为主导的法学方法论又是如何可能的呢?一种在法学领域经常发生的规范与事实间的推理是怎么进行的?由此只能得出的结论是从来没有真正的规范与事实之间的推理。由此关键问题就变成了在涵摄之前,究竟进行了什么步骤使得涵摄的逻辑推论成为了可能,这样以逻辑涵摄为中心的传统法学方法论就产生了问题:它完全忽视了在涵摄之前的程序的探讨,套用考夫曼教授的话说:“传统法学方法论注意到的只是法律发现过程的最后行为,即包摄,而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。”

由此,当今的方法论要想有所推进,就必须对涵摄之前的程序进行探讨:在涵摄之前到底发生了什么?换一种问法就是:规范与事实(当为与存在)之间要进行推理是否可能?要是可能这种推理是如何进行的。

考夫曼教授首先给出的一个肯定回答是:规范与事实之间从来没有过推理,也不可能有推理。这是休谟早已给出的解答。由此,法律事务中经常进行的将规范与事实联系起来的过程也不是推理,“法学方法的核心不在于一个逻辑推论,而是在于一个比较——很可能是在一个‘案件比较’,这种比较没有规范,也没有规则,没有比较点是不可能的。”在法律实践中也许有逻辑推理发生,但是绝不是在规范与事实之间。考夫曼教授的这个结论是相当惊人的,它至少造成两个后果:第一、传统法学方法论将重心放在演绎过程完全是失重的,法学方法的重点绝不在演绎,而是在演绎之前规范与事实的比较。而这个比较的过程根本没有任何科学性、客观性可言,借用考夫曼教授的话说:“法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较。这种比较、等置,重要的在于比较点,比较的第三者,而这不是一个纯粹认识的行为所能确定,而是一种决断,必须借由权力来作成。”这个发现不仅仅摧毁了传统法学方法论,也导致了第二个严重后果;第二、在法律发现的过程中有一些非理性的因素。这样,将法律全盘理性化的方式在开始就走错了路(无论是法律实证主义还是法律论证理论以及各种理性化的方法论)。这个结论多少是让我们相当沮丧的:如果法律领域根本没有正确性(更遑论唯一正确答案)、确定性可言,某些领域注定要由非理性来掌控,对于这些领域我们不能认识而只能认知,法学方法论还有无科学性可言,我们的方法论还有什么价值,它还能做什么(方法论曾经的目标:正确、确实性、真理已经随着非理性的介入变得遥远)?

法律论证报告的范文 第11篇

论文关键词 法律逻辑学 形式逻辑 非形式逻辑

在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。

一、形式逻辑与法律逻辑学

法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:

侦查机关通过一番调查,初步判断:

被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。

仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。

假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。

毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。

问:侦查员的这些判断都是真实的吗?

解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。

另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。

虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。

形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法完全满足法律逻辑学发展的需要。

首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实可靠的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保证前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”

其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。

在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法 律推论显然是力不从心的。

再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(_出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。

第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。

二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑

非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个完全统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊()和安东尼·_()提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。

非形式逻辑之所以是“非形式的”,这主要是因为它不依赖于形式演绎逻辑的主要分析工具——逻辑形式的概念,也不依赖于形式演绎逻辑的主要评价功能——有效性。非形式逻辑在这方面与形式逻辑形成了良好的互补,形式逻辑研究论证主要是基于语义的研究,即真假命题之间的关系研究;而非形式逻辑研究论证主要是基于语用的研究,即从语境和论证目的角度进行研究,正是这一点成为了法律逻辑学与非形式逻辑的完美联姻。在法律逻辑学中,与法律形式推导对应的是法律实质推导,法律实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理,是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容之间的关系对法律展开的推论,可分为法律的目的推导和价值推导。法律实质推导是基于目的蕴涵和价值蕴涵,而不是基于形式蕴涵,因此它应当有不同于法律形式推导的框架,而非形式逻辑从语境和论证目的角度进行研究就为法律实质推导提供了工具。

法律论证报告的范文 第12篇

一、法律实证主义

“家族相似”的流派法律实证主义是西方法学史上最为重要的法学流派之一，同时，它也是一个难以界定的派别。不同时期的实证主义思想家的观点差别很大，以致人们开始怀疑它是否能够构成一个一致的法学派别。罗伯特在其“关于法律理论和法律语言学的方法考察”一文中说过：“法律实证主义是一个被用来描述不同的法律理论家族的术语法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。

“家族相似”是维特根斯坦为了反对认识中的“本质主义”而提出的一个概念。所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。

维特根斯坦的这一观点对于我们认识法律实证主义是非常有用的。我们很难把握法律实证主义的“本质”特征，而只能认识到它的“家族相似性”。我把这种“家族相似性”大致归结为：

第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。

所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征。这就和自然法理论区别开来，因为自然法理论一直将法的描述性特征和法的评价性理论缠绕在一起。实证主义者试图通过描述性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。

第二，法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。众所周知，法律实证主义试图将自然法从法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。他们认为只有实在法才是法理学的研究对象。

第三，法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论(Separability Thesis)。社会事实理论和分离理论是构成所有形式的法律实证主义理论的共同基础。法律实证主义认为，法是一种社会事实，法的有效性判定必须依赖于某些社会事实，法与道德是分离的，是概念上无关的。

总之，上述“家族相似性”像一个纽带一样，将所有的法律实证主义联系到一起，形成了一个影响巨大的法学流派。

法律实证主义的主要学者有边沁、奥斯汀、凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克和科尔曼，等等，主要盛行于英美等普通法国家。法律实证主义在不同的历史时期，观点差异很大。一般地，我们常以哈特为分界线将它区分为两个明显不同的阶段：分析法学阶段和新分析法学阶段。凯尔逊的法律理论虽然自成一体，但实际上却仍然是边沁以来的科学主义传统的一种延续，因此，它仍属于分析法学的范畴。只有到了哈特，法律实证主义的特点才有了很大的改变，哈特开创了“新分析法学”的时代。由此可见，哈特实际上是法律实证主义中的一个承上启下的人物，法律实证主义在哈特那儿发生了“诠释学转向”。

二、哈特之前的法律实证主义者对法律的诠释

外在视点哈特之前的法律实证主义者或多或少地受到了科学主义思潮的影响，他们在法学研究中面临这样的压力：如何使法学成为科学?这里的“科学”常常是从狭义上说的，特指自然科学。，法律实证主义者试图将自然科学方法应用于与人的行为有关的法律科学领域，从而产生与自然科学类似的、令人惊讶的进步。

为此，一些法学研究者像自然科学领域的同行一样，在观察者与被观察的事实之间做了区分。他们要求观察者不能做出关于世界的非认知性评价，要用事实说话，观察者只能静静地听，或者站在法律之外观看，观察者在事实之上形成的观点就是哈特所说的“外在视点”。

哈特之前的法律实证主义大多带有这种特点。如，奥斯汀就提出要确定法理学的范围，以便法理学有自己独特的研究对象，成为一门真正的科学。

他说道：“‘法律是什么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回事，只有前者才是法理学的研究对象。“法理学是与实际存在的、由人制定的法有关的，或者说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好的还是坏的”。

奥斯汀希望通过对法律概念的有序分析，将法从那些与之相关的事物之中区别开来，以便使法学成为一门科学。

奥斯汀试图回答这样一个问题：对于所有的法律来说，最一般的特点是什么?他的答案是：法是统治者的命令，衡量某物是否是法依赖于统治者是否已经了相应的规定，这一过程是一个经验考察的过程。因此，法律成了一个与权力有关的问题，而不是道德问题。奥斯汀并不否认法律和道德之间存在某种关系，而是试图说明，我们将一个东西规定为法律并没有保证它的道德性。“许多有害的法律，许多有悖于上帝意愿的法律，已经被或正在被法庭作为法律而适用。

奥斯汀试图通过对法律现象的客观观察去发现所有法律共同具有的特点，从而使得法学建立在科学基础上。“??法律实证主义是以这样的观念为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们只有观察在现实中人们通常是如何使用‘法’一词的，以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯汀在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯汀试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用来知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法律科学的建立”很显然，奥斯汀在实证主义思想指导下，试图站在法外看法律，因此，他持的是一种“外在视点”。

凯尔逊更是将这种“外在视点”推至极致。如，有学者评价说：“凯尔逊的许多思想不过是康德的认识论思想在法理学领域中的应用。凯尔逊将康德的思想扩展到康德一直犹豫的领域。康德将他的批判性认识论限定在自然科学领域以及与物理世界有关的知识领域，将伦理学和法律等实践领域的事情留给了传统的形而上学。凯尔逊则致力于完成康德没有完成的任务，将康德的批判性认识论应用到法哲学领域，它试图完成康德在自然科学领域所做的事情。

在凯尔逊的“纯粹法”理论中，那种追求科学主义、客观主义的倾向更加明显。

凯尔逊认为，以往的法学研究中夹杂了过多的非法律的东西，如，所谓的“自然秩序”、“善”、“正义”等，这些东西都应当从视为“科学”的法律中剔除。凯尔逊力图将法理学从形而上的哲学领域，以及社会学和政治学中分离出来，使之转变成为一种“科学”。为此，他提出要排除法律中的心理主义、社会学以及政治学因素，他的这种做法实际上是将边沁、奥斯汀以来的流行于社会科学领域中的科学主义路线贯彻得更为彻底。

为了使法律变成一门科学，凯尔逊提出要建立法律规则的系统。凯尔逊区分了法律规范(no／和法律规则(rules of law)。因为凯尔逊认识到，作为法律科学基础的陈述必须是描述性的和认知性的。由于法律规范是规定性的和规范性的，没有真假值，只有有效和无效之分，所以，它不能成为科学的基础。而法律规则是断定性的、描述性的，具有真假值，因此，法律科学必然建立在法律规则基础之上。

正因如此，凯尔逊特别强调“描述性的ought”理论，将它视为自己法理学计划的核心部分。而这个“描述性的ought”就是他所说的“法律规则”。

凯尔逊将科学方法应用于法律就像人们利用自然科学方法来理解物理世界一样平常。凯尔逊小心翼翼地将事实从价值中分离出来，将描述从规定性中分离出来，将认知从价值中分离出来，这样，法律科学家完全独立于它的研究对象，站在实际的法律世界之外。凯尔逊坚持认为，法律科学家在建立法律科学时必须压制自己的主观性以便保持对法的客观理解，他的法学理论没有给主观的理解留下任何空间。

奥斯汀、凯尔逊的这种追求客观性的倾向是早期的法律实证主义的一个共同特点。正如学者刘星在《法理学的范围》一书的译者序中所说的：“19世纪是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想在于观察、解释、分析和廓清外在的‘实际存在’。

在法学中，‘较为自然的’观察‘一个法律的存在’以及‘关于法律的学科存在’，并且，从中去建立‘客观的学术叙事。

二．哈特与法律实证主义的诠释学转向

内在视点在20世纪，以奥斯汀、凯尔逊为代表的早期法律实证主义追求客观性的倾向遭到了新自然法学、社会法学派等法学流派的攻击，一度陷人了困境。

人们对法律实证主义理论能否适应社会需要表示怀疑。为了回击这些批判，打消人们的疑虑，哈特对法律实证主义理论做出了某些改变和调整。在哈特那里，法律实证主义发生了某些理论转向。

承认规则——对法律客观性的反动哈特的研究是以批判奥斯汀的“法的命令说”为起点的。哈特认为，命令模式有两个方面的不足：

首先，将法律看成是一种命令太过狭窄，它将缺乏命令特点的法律陈述从法律领域中清除出去，无法涵盖合同法和侵权法。其次，奥斯汀的统治阶级的假设完全不适合现代宪政社会的实际。

哈特提出用“社会规则的系统”这一理论来代替命令说。他指出说，“法”这一术语在通常的用法中指的是一种主要规则和次要规则的结合。主要规则施加义务，次要规则强调主要规则的应用，是关于主要规则本身的规则。主要规则和次要规则的结合就产生了一个法律系统。

从表面上看，哈特的理论与凯尔逊之间似乎有着某种联系。如，哈特区分了主要规则和次要规则，这类似于凯尔逊对主要规范和次要规范的区分。在哈特的理论中还有一个类似于凯尔逊的“基本规范”(basic norm)的东西，那就是“承认规则”其作用是确认社会中的哪些东西是法律规则，是作为检验法律是否有效的标准而存在的。

“说某一个规则是有效的，就是说它通过了承认规则的一切检验，某一规则是有效的这一陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准”。

但是，实际上两者有着本质的不同。凯尔逊的“基本规范”是一种客观的假设，哈特的“承认规则”

则是一种真实的存在，是主观和客观的结合物。对“承认规则”的检验一方面要借助于经验事实。“～个承认规则是否存在，它的内容是什么，这个问题被看成是一个经验的事实问题”另一方面要通过法官和官员对待一些规则的态度来确认。哈特认为，对于法律系统的存在来说，有两个最小的充分且必要的条件：第一，那些按照有效性标准确立的行为规则必须被一般地服从；第二，承认规则必须被官员接受作为约束官员行为的一般共同标测。

哈特认为，对于一个法律系统的存在来说。迫切需要的是大多数官员内心认可“承认规则”作为有效性标准。对于市民来说，他们的任务就是服从有效的主要规则。

由上可知，在奥斯汀和凯尔逊那里，法律规范是意志行为的“客观意义”，到了哈特这里，法律规则变成了一个社会中的某些人以“内在视点”承认和遵守的行为规则。哈特此处所采用的不是实证主义的方法，而是麦考密克和魏因贝克尔所说的“解释学的方法”。哈特在早期的着作中并不承认这一点，只是在后来的着作中才同意称自己所使用的方法为“诠释学的方法”。

综上所述，哈特通过引人“承认规则”，将行为人的主观态度因素引入了法律规则体系，这是对早期法律实证主义追求客观主义倾向的一个重大调整。

法律和道德分离立场的软化“分离理论”是法律实证主义的理论基石之一。

这一理论认为，法律和道德是概念上无关的，我们经常称之为“分离理论”。

实证主义内部对分离理论的理解经历了一个由主张严格的分离到采取宽容的态度这样一个过程。

早期的实证主义者在法律和道德的关系上持一种较为严格的态度。如，奥斯汀和凯尔逊等认为，存在一个概念上可能的法律体系，在这一体系中，法律有效的标准不包括道德规范。奥斯汀说过，考察一个法律是好的还是坏的是非常重要的，但是它不是法理学范围内的事情。只有立法学才评估法的价值，法理学是关于“实然的法”的研究¨。即，他们认为，法律的内容和存在总是参考它的渊源，而不用诉诸道德论证。 早期的实证主义者的这种态度为后来的人们所诟病。如，富勒对实证主义的分离理论做了如此的元理论层次的解释：“法律实证主义者的法律的定义必须完全免除伦理概念，这一理论蕴涵了这样的预设：在定义法律概念、法律的有效性以及法律系统的时候，应当不参考伦理概念，否则就与分离理论不一致。

哈特为分离理论做了辩护，他认为，富勒歪曲了实证主义的观点。哈特对分离理论做出了这样的表述：“分离理论仅仅说法律并不必然包括某些道德要求，尽管法的内容经常有道德方面的要求”。在另外的地方，哈特又说道：“我们认为实证主义仅仅意味着简单的目的：尽管法律事实上经常满足某些道德要求，但是这一点不是必然的

显然，哈特实际上软化了实证主义的立场。他认为，法律和道德不是必然分离的，有时甚至是紧密结合在一起的。哈特说过：“承认规则可以将法律有效性标准和道德原则、实质价值一致起来??如美国宪法16—19修正案就是如此。”

分离理论的软化使得哈特成为宽容的法律实证主义(inclusive positivism)代表，这可以避免德沃金等人的许多批判。如果道德原则能够通过构成法律系统的承认规则来成为法律的一部分，那么，德沃金的大部分批判就不成立了。

从外在视点转向内在视点世纪以来，在法学研究中存在一种追求“科学”、“客观”的倾向，并且有一种将所有的法律现象归约为一个基本模式的倾向，哈特对这种倾向表示怀疑。他认为，法学中的科学主义倾向不能涵盖法律系统的许多特点，而这些特点对于法律理论来说是至关重要的。

哈特认为，奥斯汀和凯尔逊在追问什么是法律的时候，都将自己当成了一个社会规则的外在观察者，亦即，他们都只是注意到了法的外在方面。这种外在方面可以使法律更加科学，但是，它是较低级的形式。因为从外部观察者的角度看，很难于区分一个人由于被迫而行动与一个人由于义务而行动，因此，无法为法的有效性提供合理的解释。

哈特认为，那些从学者的角度或者从学术客观性的角度来看待社会实践的学者本身也是社会实践的参加者。语言的实践和法律的实践就是一个明显的例子。那些研究语言的人也同时是使用语言的人，那些研究法理学的人同时也是从事法律实践的人。按照哈特的说明，社会现象包括了自我意识的人的行为。为了合适地理解这些行为，有必要参考行为者对自己实践的理解方式。由此，那些寻求对社会实践进行理解的人必须考虑实践者自己的想法和感觉。

哈特的观点是很有见地的。正如托马斯．莫拉维茨(Thomas Morawetz)所说的：“没有一个理论学家是一个没有国家的人。学术距离是一种姿态，一种人为的和危险的假设。每一个学者都是某一国家的市民，从属于一个法律系统中的法律。因此，他就带有对某一法律系统的态度”。德里达也有类似的论述：“我们生活在我们建立的结构之中。我们必然是某种社会实践的内在者。我们所有的人，包括语言学家，都有自己的母语。我ttT者g熟悉当地的伦理规范、礼仪以及法律。我们不能在没有预先学习社会实践的同时来研究法律。那种设想一个极端的、没有任何内在视点的外在者的假设是一种荒谬的预设”。

这些都说明我们在解释法律的时候采用一种“纯粹的”外在视点是难以准确地解释法的特点的。

哈特提出“内在视点”主要是为法的有效性提供理由，这种理由不同于奥斯汀和凯尔逊所说的“强制力”和“制裁”等外在因素，而是要参考官员和市民对法律的内在态度，这说明了哈特对法的理解较以往的实证主义者更为深入。

虽然哈特仍然坚持在描述和评价、事实和价值、主体和客体之间进行区分，但是这种区分已经不如早期的实证主义者那么界限分明。虽然他仍然将法的解释者看成是一种中立的、从法律实践分离出来的观察者，但是已经注意到解释者同时作为法的参与者的角色，以及参与者对法的诠释的影响作用。

这表明了哈特的法律理论发生了“诠释学转向”。

可以这样认为，在哈特那里，一个法律解释者存在着某种身份上的重合：从一个角度看，他是一个旁观者，追求法的客观意义；从另一角度看，他又是一个处在法律系统中的人，又是法律实践的参加者。

哈特区分内在视点与外在视点的意义在于它解决了法律规则是否有效的理由问题。一个法律规则如果是有效的，它一方面要求普通公民的服从，即对主要规则的服从，另一方面又需要官员把次要规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。其中，官员的接受是维持一个法律制度统一的必要条件。

哈特的内、外视点的区分还有利于我们理解法律实证主义所说的“法的存在是一回事，而对它的评价是另一回事”的观点。按照哈特的理解，即使一个旁观者看来是邪恶的法律，只要那个制度中的官员内在地承认它，普通人遵守它，它仍然是名符其实的法律。由此我们可以看出，哈特仍然是不赞成自然法理论的。

三、哈特的诠释学转向对西方法学史的影响哈特的诠释学转向在西方法学史上具有重要的意义。

首先，哈特的诠释学转向直接影响了其后的法律实证主义者，为法律实证主义的发展规定了方向。

哈特之后的实证主义者，如，拉兹、麦考密克以及魏因贝格尔等都受到了他的“内在视点”理论的影响，拉兹对哈特的“内在视点”理论做出了一些修正。

他将关于法的陈述区分为两种：(1)那些相信法的有效性的人所创造出来的东西；(2)关于人对规范的信念和态度的陈述¨3|，这显然是受到了哈特的启发。麦考密克和魏因贝格尔更是直接阐明并继承了哈特的解释学方法。他们认为把诠释学引入法学理论可消弥不同理论派别间的矛盾，使自然法学、实证主义法学以及社会学法学在更高层面上达致融合和相互补充。

其次，哈特的内在视点将法律实证主义者从热衷于抽象的概念分析拉回到司法实践的现实，奠定了新分析法学重视司法实践的传统。从哈特以降的法律实证主义者都强调在实践中应通过官员或法官对法律的信奉来维护法律的效力。

对于一个法律制度来说，任何具体的法律规则的解释或适用不仅要受法律规范本身的约束，而且要受到解释者本人的理论“前见”或者说受其特定的文化传统和政治道德观念的约束，法律适用的确不是一个简单地机械过程。哈特的“内在视点”理论使我们认识到：在司法实践中，不仅要从技术上和方法上提高司法人员的职业素质，而且要重视对他们作为一个法律职业共同体所应具备的政治信念和文化、道德上的培养和塑造，使其在法律解释和适用的过程中真正满足哈特所强调的对官员的责任态度的要求。

再次，哈特的“诠释学转向”产生的影响甚至超出了法律实证主义范围之外，它对当代几乎所有的法学流派都有着直接或者间接的影响。甚至他的对手们在某种程度上也接受了他的理论方法。如芬尼在《自然权利和自然法》中对哈特的理论做了很少但很重要的校正。他认为，一个法律理论应当建立在特殊的内在视点基础上，这一视点强调市民不是由于害怕而服从法律¨引。按照芬尼的观点，内在视点在确定一个法律系统中什么是重要的东西时具有指导作用，它可以帮助我们区分法的“边缘含义”和“核心含义”。显然，芬尼的“内在视点”、“核心含义”、“边缘含义”的说法就借鉴了哈特的理论。

最后，哈特在法律理论的发展中是一个承上启下者，他促进了法律实证主义理论与其它理论的融合。他从理论话题和理论方法的角度开启了法律理论的新天地。在他的影响下，美国着名法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论。德沃金在哲学本体论上比较明显的继承了加达默尔的哲学诠释学传统，但是，另一方面也受到了哈特的影响。我们从他的理论中可以窥见哈特影响之一斑。如，德沃金强调，在法律实践中，法官或法学家要具有一种内在参与者的责任态度。同时，德沃金还继承了哈特重视司法实践的传统。只是两者对诠释学意义上的内在视点在法律适用中是否具有普遍性向题上有不同的认识。哈特认为，法律的空缺结构不具有普遍性，解释学意义上的官员的内在视点只在少数疑难案件上起作用；德沃金则认为疑难案件从解释学观点来看具有普遍性，法官作为一定法律制度的内在参与者的政治道德态度和原则全面主宰着司法实践。从德沃金和哈特的这种不同，我们可以得出这样的结论：